建設工程“內部承包”相關法律問題

1. 承包人與內部承包人存在管理與被管理的隸屬關系

從各地高級人民法院、中級人民法院發布的相關指導意見看，內部承包人限于承包人的下屬分支機構，比如分公司、項目部、工程隊等；或者承包人在冊職工。承包人與內部承包人存在管理與被管理的隸屬關系。

關于在冊職工身份的認定，可以通過書面勞動合同、社保繳納憑證、工資發放證明等材料綜合認定，相關規定參見《重慶市?級?民法院民?庭關于建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱重慶高院解答）第4條、《河北省高級人民法院關于印發<建設工程施工合同案件審理指南>的通知》（以下簡稱河北高院通知）第4條。

2. 承包人仍對施工提供支持、進行管理

承包人可以將承攬的全部工程或部分工程交由下屬分支機構或人員施工，但仍需要在資金、技術、設備、人力等方面給予支持，相關規定參見《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（以下簡稱浙江高院解答）第1條、河北高院通知第4條。根據《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（以下簡稱四川高院解答）第6條規定，承包人除履行上述義務外，還應對施工過程及施工質量進行管理。

（二）內部承包與掛靠的關系

內部承包是施工企業重要的經營方式，該行為不為法律所禁止，但掛靠是法律明令禁止的行為，雖然掛靠常常以內部承包的形式出現，但內部承包與掛靠之間有本質區別。

1. 掛靠人與被掛靠人之間沒有管理與被管理的隸屬關系

掛靠人相對被掛靠人是獨立的機構或個人，其借用被掛靠人的名義承攬工程，不受被掛靠人的管理，掛靠人與被掛靠人之間地位平等。

2. 被掛靠人不提供任何資金、技術、人員等方面的支持

掛靠關系中，被掛靠人只出名，掛靠人以自己的資金、技術、人員等進行獨立施工，且被掛靠人不對施工過程進行監督管理，也不對工程質量進行管控。實務要點

（一）內部承包合同有效

從各地法院發布的相關指導意見看，建設工程內部承包不為法律法規所禁止，浙江高院解答第1條、《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（以下簡稱北京高院解答）第5條、《杭州市中級人民法院民一庭關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答》（以下簡稱杭州中院解答）第2條均規定，當事人以內部承包承包人無施工資質為由主張合同無效不予支持。

（二）內部承包人非法轉包或違法分包，實際施工人無權突破合同相對性向承包人主張權利

建設工程內部承包中的承包人將承攬的工程轉包或違法分包，實際施工人能否突破合同相對性直接向承包人主張權利呢？《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱建工合同解釋）第四十三條規定，建設工程轉包和違法分包中的實際施工人有權向發包人主張權利；最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業法官會議紀要進一步強調了，可以突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。綜上，并非任何情形下的實際施工人都有權突破合同相對性，內部承包項下的實際施工人想要突破合同相對性向承包人主張權利，顯然缺乏法律依據。

（三）內部承包人在合同范圍內實施的行為屬職務行為，對承包人有約束力

雖然工程項目由內部承包人實際實施，但對外內部承包人所實施的施工范圍內的行為一般應認定為職務行為，包括與發包人、分包單位、材料商等進行洽談、簽訂協議等，對承包人有約束力。參見（2017）最高法民申4436號案件，內部承包人個人領導的項目部收取了分包單位的工程保證金，承包人主張內部承包人收取保證金的行為沒有經過承包人同意，承包人不應承擔返還責任，但最高人民法院認為內部承包人領導的項目部與分包單位簽訂的合同及收取保證金的行為符合承包協議之約定，也不違反承包協議的禁止性規定，內部承包人的行為系職務行為，所產生的民事責任由承包人承擔。

（四）承包人所承擔的勞動用工責任

內部承包人聘用的人員在施工過程中發生人身傷害，承包人是否要承擔用人單位的用工責任？

內部承包是施工企業經營活動的方式，內部承包人聘用人員完成施工工作仍是承包人業務組成范圍。承包人對內部承包人招聘的人員有管理的權利和義務，且內部承包人作為個人不具備與勞動者建立勞動用工關系的條件，筆者認為承包人與內部承包人聘用的人員之間建立的是勞動法律關系，承包人承擔相應的用人單位責任。

內部承包方式有助于企業調動員工積極性，能夠更有效率、更有質量完成施工任務，對施工企業和內部機構或職員雙方之間有積極影響。施工企業和內部承包人應切實按照內部承包合同的約定，在法律法規規定的框架范圍內履行內部承包合同，切忌以內部承包之名行掛靠之實，避免給雙方帶來法律風險，造成不必要的損失。