建設工程勞務分包的幾個基本問題

建設工程勞務分包的概念

勞務分包，又稱勞務作業分包，是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。這一定義出自住房和城鄉建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》，但《辦法》對于何謂“工程中的勞務作業”并未加以明確，存在自我指涉之嫌。

經檢索發現，部分省市高級法院對此問題作出了進一步的說明。例如《福建省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》中指出：“勞務分包是指建設工程的總承包人或者專業承包人將所承包的建設工程中的勞務作業（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等）發包給勞務作業承包人完成的活動。”

上述《解答》以列舉的方式點明了“工程中的勞務作業”的具體事項，即13項作業形式。四川省高級法院、北京市高級法院的相關解答中，亦采取了類似的列舉方式對勞務分包加以定義，所列勞務作業項目均為上述13項。至于該13項作業形式的淵源，筆者將在后文進一步予以分析。

此外，對于勞務分包的承包內容，法律規定亦不明確，各地標準存在一定差異?！栋不帐「呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》中認為：“承包的方式為提供勞務，而非包工包料”；《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中提出：“承包方式為提供勞務及小型機具和輔料”且不應包括“與工程有關的大型機械、周轉性材料租賃和主要材料、設備采購等內容”；《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中提出：“勞務作業承包人一般僅提供勞務作業，施工技術、工程主要材料、大型機械、設備等均由總承包人或者專業承包人負責”。綜合以上幾種觀點和實踐情況，筆者認為，勞務分包的承包方式應當為清包工或者包工、包輔料，勞務作業承包人可提供一定小型作業工具，但不得涉及工程主要材料、大型機械或設備、工程周轉性材料。

勞務分包的資質要求

勞務分包人（勞務作業承包人）是否需要具備相應資質？這一問題看似簡單，但實踐中仍存在一定爭議。

對此，《民法典》第七百九十一條第三款中規定：禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第五條規定：具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人請求確認無效的，人民法院依法不予支持。

關于勞務分包資質，由建設行政管理部門予以規范。原建設部印發的《建筑業企業資質等級標準》（建建〔2001〕82號）中就規定了施工總承包企業資質等級標準12項、專業承包企業資質等級標準60項、勞務分包企業資質標準13項，其中的勞務分包企業資質標準13項（木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）即為前文中北京、四川、福建三地高級法院《解答》或《指導意見》中“工程中的勞務作業”列舉式定義的淵源。但需要注意的是，上述《建筑業企業資質等級標準》已經廢止，現行的《建筑業企業資質標準》（建市〔2014〕159號）中已將勞務資質簡化為：“施工勞務序列不分類別和等級”、“施工勞務企業……可承擔各類施工勞務作業”。

由此可見，對于勞務分包人（勞務作業承包人）的資質要求，行政管理層面存在放寬趨勢。筆者認為，根據《行政許可法》之精神，未設定行政許可的事項，市場主體可享有自主空間。因而，在施工總承包資質、專業承包資質規定的項目以外，同時符合勞務分包的基本屬性、不違反法律強制性規定的前提下，勞務分包人可從事的業務已經不限于前述的13項作業形式。

自2016年起，一些地區陸續試行或正式取消建筑勞務資質，如安徽省、山東省、江蘇省等。在這些地區的建設工程施工合同糾紛案件中，雙方當事人往往圍繞能否以勞務施工人不具備勞務資質為由認定勞務分包合同無效這一問題展開辯論。

筆者經檢索發現，下列生效判決基于勞務資質取消的理由，認定不具備資質的勞務分包人所簽訂的勞務分包合同有效：

二審法院認為：江蘇省住房和城鄉建設廳2018年第7號《關于取消施工勞務企業資質要求的公告》規定，在本省行政區域內從事建筑勞務作為的企業不需要提供施工勞務資質，故一審法院以佳固公司不具備勞務作業資質認定涉案兩份分包合同無效，屬認定事實錯誤，本院予以糾正。

二審法院認為：……從黃連軍與金小兵等人所簽訂的《協議書》及后續形成的《豐縣梁寨鎮翠湖花園工地各工種結算單》內容來看，黃連軍所施工的主要包括木工、瓦工、鋼筋工、架子工等施工項目，系以勞務施工為主，且不在《建筑業企業資質等級標準》所規定的專業工程分包的范疇內，依據合同約定及當事人施工實際可以認定為勞務分包合同。根據江蘇省住房和城鄉建設廳于2018年發布的《關于取消勞務企業資質要求的公告》的相關內容，目前在江蘇省范圍內已經全面取消對勞務分包企業施工勞務資質的特殊要求。因此，案涉《協議書》不存在違反法律、行政法規強制性規定的情況，該協議合法有效……

注：該判決是筆者目前所見的唯一一份將自然人勞務分包認定為有效的判決，不能排除法律適用不統一的可能性。

一審法院認為：創庭公司雖主張雙方簽訂的合同違反了政府采購合同中關于不得分包的約定，但根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持”之規定，鑒于雙方所簽訂的合同中的施工內容為提供勞務，且參照《住房城鄉建設部辦公廳關于做好取消城市園林綠化企業資質核準行政許可事項相關工作的通知》（建辦城〔2017〕27號）之規定，城市園林綠化企業資質核準的行政許可已被取消，且該資質已不再作為承包園林綠化施工工程施工業務的條件。另，本案所涉工程的發包人槐蔭園林中心在本案訴訟中也認為以上合同僅為勞務分包合同，不違反相關法律規定和合同約定，應為有效。

可見，在部分取消勞務資質的地區，法院審理相關糾紛時，也不再以當事人不具備相應勞務作業資質而認定勞務分包合同無效。但同時值得關注的是，無論當地是否已經取消勞務資質，以自然人（通常是包工頭）身份承接建設工程中的勞務作業，一般都會被法院認定為合同無效。

勞務分包是否需要建設單位同意？

《民法典》第七百九十一條第二款中規定：總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。這是法律關于建設工程分包的基本規定，即分包應當經過發包人同意。那么，勞務分包是否受到該條法律規定的約束？目前看來，結論并不顯而易見。

從字面理解，勞務分包也是總承包人或施工承包人將其承包的部分工作（即勞務）交由第三人（即勞務分包人）完成的行為，理應符合“發包人同意”的前提；但從《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第五條的規定來看，只要勞務分包人具備相應法定資質，其與總承包人、分包人所簽訂的勞務分包合同就不會被認定無效（除非具有其它的民事法律行為無效事由）。

對此，還需參考行政部門的規定。住房和城鄉建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第五條第一款規定：房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。第九條又規定：專業工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經建設單位認可。專業分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。｜勞務作業分包由勞務作業發包人與勞務作業承包人通過勞務合同約定。勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務。

據此，勞務分包應屬于建設工程施工分包的其中一種形式。至于勞務分包是否需要發包人（建設單位）同意，法律法規、規章雖未直接加以說明，但從司法解釋中可以看出，未經發包人同意不是導致勞務分包合同無效的事由。

勞務分包合同無效的情形及其應對

根據《民法典》的規定，勞務分包合同作為一種民事法律行為，會因當事人無民事行為能力、虛假意思表示、違反法律和行政法規強制性規定、違背公序良俗、惡意串通損害他人合法權益等一般事由而導致無效。

除此之外，勞務分包合同作為建設工程合同中的一種，其效力也受《民法典》第十八章規定的調整?！睹穹ǖ洹返谄甙倬攀粭l第二款、第三款規定，承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。｜禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。根據上述規定，勞務分包合同如果涉及建設工程轉包、再分包以及不具備相應資質等情形，也將面臨被認定無效的風險。

當然，即使勞務分包合同被依法認定無效，根據《民法典》第七百九十三條的規定，在建設工工程經驗收合格的前提下，勞務分包人仍可參照合同關于工程價款（勞務費）的約定獲得相應補償。當事人應當注意搜集和保存好勞務分包合同磋商、簽訂、履行、變更（包括簽證）、結算等過程中產生的證據，以免在訴訟過程中因舉證不力而遭受不必要的損失。